L'article 1709 du code civil définit le louage de choses comme « un contrat par lequel une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer ».
La stipulation dans la loi de la condition d'« un certain temps » a conduit la jurisprudence à prohiber les baux perpétuels ou les baux à durée indéterminée. Cette prohibition est d'ordre public. Un bail perpétuel serait entaché de nullité (Civ, 3ème, 16 juin 2011, n° 10-18814).
Un bail est perpétuel à défaut de terme fixé pour son expiration. Selon une jurisprudence ancienne, un bail conclu pour une durée supérieure à 99 ans est un bail perpétuel. Est perpétuel aussi le bail dont le terme ne dépend que de la seule volonté du preneur (Civ, 3ème, 13 mars 2002, n° 99-14152 ; Civ, 3ème, 27 mai 1998, n° 96-15774 ; Civ, 3ème, 19 février 1992, n° 90-16148).
En revanche, si l'expiration du bail dépend d'un terme contractuellement défini, même si la date en est incertaine, ce bail n'est pas perpétuel. Il en est ainsi du bail dont le terme fixé est le décès du preneur ou de ses enfants (Civ, 3ème, 30 novembre 1983, n° 82.13223).
Il en résulte que le bail dit viager, conclu pour le terme certain du décès du preneur n'est pas illicite au regard de l'article 1709 et de l'article 10 de la loi du 6 juillet 1989. Il est l'expression de la liberté contractuelle. Si un tel bail a été conclu, le preneur ne peut délivrer congé avant la survenance du terme, c'est à dire le décès du preneur (Civ, 3ème, 10 mars 2010, n° 09-12135).
Il reste que dans une telle situation, la question se pose de la nature du bail transmis au conjoint et aux descendants. Il est difficile de penser que ce bail demeurerait viager, mais plus probable qu'il deviendrait un bail à temps de droit commun.
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