La Cour de cassation, troisième chambre civile, a rendu un arrêt qu'elle a pris soin de publier sur son site internet et qui se rapporte à la mise en concurrence des syndics par les conseils syndicaux de copropriété (3 juin 2021, n° 20-13269).
Dans cette affaire, le propriétaire d'un lot dans un immeuble en copropriété avait assigné le syndicat en annulation de diverses résolutions adoptées par l'assemblée générale en mars et mai 2015, notamment la désignation du syndic de copropriété intervenue, selon le demandeur, en violation des dispositions de l'article 21 de la loi du 10 juillet 1965, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce, relatives à la mise en concurrence des syndics.
Ce texte, dans sa version issue de la loi ALUR du 24 mars 2014, disposait qu’au cas où l’assemblée générale est appelée à se prononcer sur la désignation d’un syndic, celle-ci est précédée, sauf lorsque le marché local des syndics ne le permet pas, d’une mise en concurrence de plusieurs projets de contrat de syndic effectuée par le conseil syndical.
La Cour de cassation approuve la cour d'appel d'avoir retenu qu'en l'état du droit applicable, la désignation d'un syndic opérée en l'absence de toute mise en concurrence ne pouvait être sanctionnée par la nullité de cette désignation. En effet, énonce l'arrêt, « en l’absence de disposition en ce sens, le non-respect par le conseil syndical de son obligation de mise en concurrence n’est pas sanctionné par la nullité de la désignation du syndic par l’assemblée générale ».
Avant qu'intervienne la loi ALUR, il résultait de l'article 19-2 du décret du 17 mars 1967, pris pour l'application de la loi fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, tel que modifié par un décret du 20 avril 2010, que les règles générales de mise en concurrence pour les contrats et marchés de travaux de la copropriété n'étaient pas applicables aux contrats de syndic.
Avant l'intervention du décret précité de 2010, il avait été vainement soutenu que les contrats de syndic faisaient partie des marchés et contrats pour lesquels, selon l'article 21 de la loi du 10 juillet 1965 dans sa version antérieure à la loi ALUR, l'assemblée générale fixait un seuil à partir duquel une mise en concurrence était obligatoire (Civ, 3ème, 15 avril 2015, n° 14-13255).
Le Parlement a entendu faire évoluer les choses. Mais il a dû s'y reprendre à plusieurs reprises.
Première tentative : la loi ALUR, donc, a modifié l'article 21 de la loi du 10 juillet 1965 et posé deux règles nouvelles relatives à la désignation des syndics. En premier lieu, lorsque l'assemblée générale est appelée à se prononcer sur la désignation d'un syndic, cette désignation est précédée d'une mise en concurrence par le conseil syndical de plusieurs projets de contrat de syndic. Les projets de contrat de syndic sont communiqués aux copropriétaires qui peuvent en demander la fixation à l'ordre du jour de l'assemblée générale pour examen.
En second lieu, le conseil syndical peut proposer de ne pas procéder à la mise en concurrence lorsque l'état du marché local des syndics ne le permet pas.
Cette obligation de principe d'une mise en concurrence des contrats de syndic a été beaucoup décriée, peu soutenue et en définitive peu observée dans les copropriétés.
La question s'est posée de savoir si une sanction était encourue en l'absence de mise en concurrence et si le syndic était malgré tout valablement désigné.
Deuxième tentative : la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques est venue alléger l'obligation de mise en concurrence en prévoyant que celle-ci ne s'imposait que tous les trois ans, avant l'assemblée générale appelée à se prononcer sur la désignation d'un syndic.
En outre, le conseil syndical peut être dispensé de procéder à cette mise en concurrence lorsque l'assemblée générale annuelle qui précède celle appelée à se prononcer sur la désignation d'un syndic, décide à la majorité de l'article 25 d'y déroger.
Dernier effort en date : l'ordonnance du 30 octobre 2019 portant réforme du droit de la copropriété des immeubles bâtis, applicable à compter du 1er juin 2020, dont l'objectif revendiqué est de simplifier l'administration des immeubles, a modifié de nouveau les règles de la mise en concurrence des syndics.
C'est seulement lorsque l'assemblée générale est appelée à se prononcer sur la désignation d'un syndic professionnel, et donc annuellement si le contrat de syndic est annuel ou bi ou tri-annuellement, qu'il doit être procédé à la mise en concurrence de plusieurs contrats de syndic. Toutefois, cette formalité n'est pas prescrite à peine d'irrégularité de la décision de désignation du syndic,
Le conseil syndical, à qui incombe cette mise en concurrence, peut en être dispensée par décision de l'assemblée générale adoptée à la majorité des voix de l'article 25. La résolution en ce sens doit être inscrite à l’ordre du jour de l’assemblée générale de l’année précédant celle qui sera amenée à se prononcer sur la désignation du syndic.
Ainsi, de la loi ALUR jusqu'à l'intervention de l'ordonnance du 30 octobre 2019, la loi ne disait rien des conséquences d'un non-respect de l'obligation de mise en concurrence des syndics. Ces conséquences pouvaient être l'irrégularité de la désignation d'un syndic intervenue hors toute mise en concurrence, ou la mise en cause de la responsabilité pour faute des membres du conseil syndical à qui incombe cette mise en concurrence, voire même la mise en jeu de la responsabilité du syndic lui-même pour un manquement à son obligation de conseil. Le cas échéant, on pouvait encore s'interroger quant à l'effet d'une annulation de la désignation d'un syndic sur les actes antérieurement pris par lui.
Des jurisprudences divergentes sont apparues. La cour d'appel de Bastia (10 janvier 2018, n° 16/00690), se prononçant dans le cadre du régime de la loi ALUR, a pu conclure à la nullité d'une nomination de syndic parce qu'elle était intervenue sans mise en concurrence. A l'inverse, la cour d'appel de Colmar (1er avril 2021, n° 19/02686), saisie sous le régime de la loi du 6 août 2015, a retenu qu'en l'absence de sanction spécifiée dans la loi, le manquement par le conseil syndical à son obligation de mise en concurrence ne peut avoir de conséquence sur la régularité de la désignation du syndic par l'assemblée générale.
La Cour de cassation a donc tranché ces divergences par son arrêt du 3 juin 2021. Mais le cadre légal se trouvant à cet égard éclairci depuis l'Ordonnance du 30 octobre 2019 et la portée normative de l'arrêt étant de ce fait réduite, ce n'est sans doute pas la raison pour laquelle la 3ème chambre de la Cour de cassation a voulu assurer le maximum de publicité à son arrêt.
La raison de cette publication paraît être l'incise « en l'absence de disposition en ce sens » qui est l'unique fondement de la règle posée par les juges. En l'absence de sanction expressément édictée, aucun manquement à une prescription ou prohibition légale ou réglementaire ne peut entraîner la nullité d'un acte ou d'une délibération. Peut-être faut-il voir dans cette doctrine la volonté des juges, perceptible à l'occasion, de défendre les institutions de la copropriété contre les menées « séparatistes » de certains copropriétaires.
On peut trouver une autre expression de cette volonté de mieux assurer les institutions de la copropriété en laissant sans conséquence certaines prescriptions ou prohibitions dans un arrêt du 1er décembre 2016 de la Cour de cassation (n° 15-26559) selon lequel : « attendu qu'ayant exactement retenu que le défaut d'établissement de l'ordre du jour en concertation avec le conseil syndical n'était pas sanctionné, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à un moyen inopérant, a pu rejeter la demande d'annulation de cette assemblée ».
En toute hypothèse, cette volonté d'assurer la sécurité juridique des copropriétaires et de contenir le risque d'invalidation rétroactive des actes pris par un syndic dont la désignation serait annulée faute de mise en concurrence, a bien inspiré les rédacteurs de l'ordonnance du 30 octobre 2019 lorsqu'ils ont retenu l'absence de sanction à l'irrégularité de la désignation d'un syndic (cf le rapport au Président de la République sur le projet d'ordonnance). Pour autant, il serait téméraire de voir dans la formule rédactionnelle retenue par la Cour de cassation dans cet arrêt du 3 juin 2021 l'expression d'un principe général de l'absence de nullité sans texte, qui serait valable pour toutes les prescriptions et interdictions légales et réglementaires édictées en matière de copropriété.
Si un défaut de mise en concurrence est sans effet sur la désignation d'un syndic, serait-il possible d'envisager la responsabilité pour faute des membres ou de certains des membres du conseil syndical ? Cette mise en cause est évidemment possible et d'ailleurs, depuis l'ordonnance du 30 octobre 2019, le syndicat des copropriétaires est dans l'obligation de souscrire une assurance de responsabilité civile pour couvrir les conseillers syndicaux. Mais cette responsabilité ne pourrait être engagée que dans les conditions de l'article 1992, second alinéa, du code civil, c'est à dire pour faute grave ou lourde ou caractérisée de l'un ou de plusieurs des membres du conseil syndical, le conseil lui même étant, comme on le sait, dépourvu de la personnalité morale. Une simple négligence ne pourrait suffire. S'agissant d'un défaut de mise en concurrence du syndic, il faudrait imaginer une véritable collusion frauduleuse entre ce syndic et les membres du conseil syndical (sur les conditions de la responsabilité des membres du conseil syndical, voir par exemple, Civ, 3ème, 29 novembre 2018, n°17-27766).
En définitive, en cas de manquement au principe de mise en concurrence du syndic, seule paraît avoir une chance de prospérer en justice la mise en cause du syndic pour manquement à son obligation d'information et de conseil des membres du syndicat. Cette obligation générale du syndic à l'égard des copropriétaires est bien établie, souvent évoquée par la jurisprudence et parfois sanctionnée.
Ainsi, la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 16 mai 2018 (RG n° 16/ 17765) a mis en jeu la responsabilité à ce titre du syndic en rappelant que si l’obligation de mise en concurrence pèse sur le conseil syndical, le syndic a un devoir d’information et de conseil et que les copropriétaires doivent être informés en amont de l’assemblée générale de l’absence de mise en concurrence pour pouvoir, le cas échéant, soumettre à l’examen de l’assemblée d’autres projets de syndic. La violation de ce devoir d’information engage la responsabilité du syndic.
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